Cada modelo de precios es una respuesta a una sola pregunta: ¿Quién asume el excedente?
Bienvenido a The Owner’s Contract Playbook, una nueva serie para propietarios de edificios sobre cómo ganar el juego de los contratos. Nuestra serie Foundations terminó con las tres grandes decisiones del propietario; esta serie comienza con la tercera: el tipo de contrato. Porque “precio fijo”, “costo más” y “GMP” no son jerga contable. Son diales de riesgo, y uno de ellos está configurado en tú.
Por M. Colby Lewis, Abogado de Defectos de Construcción, The Law Offices of Colby Lewis, Houston, Texas
¿Nuevo por aquí? Esta serie se basa en nuestra completa Serie Fundación, que terminó con cómo se organizan los proyectos. Esta publicación abre el Playbook con los modelos de precios en sí.
La versión corta
Los contratos de construcción se denominan según sus mecanismos de precios, y cada uno orienta el riesgo de costos hacia una de las partes. Precio fijo firme pone el riesgo de costo máximo en el contratista, razón por la cual los propietarios y el derecho público lo prefieren. Precio unitario comparte el riesgo de cantidad en un trabajo que nadie puede medir de antemano. Costo más tarifa fija los movimientos trasladan el riesgo al propietario, moderados por los deberes implícitos de razonabilidad y buena fe, un contrato de costo más porcentaje no es un cheque en blanco. BPM (costo más hasta un máximo garantizado) es el compromiso favorito de la construcción privada: el propietario paga los costos, el contratista garantiza un tope. Tiempo y materiales es un riesgo ilimitado para el propietario, reservado para emergencias, y un modelo de precios, el de costo más porcentaje del costo, está tajantemente prohibido en obras públicas porque le paga más al contratista por gastar más. Gira el dial para que coincida con el grado de avance de tu diseño y documenta las protecciones que le corresponden, porque los tribunales hacen cumplir el modelo que elegiste, no el que supusiste.
Los “tipos” de contratos son en realidad diales de riesgo
Los modelos de precios estándar de la industria operan en un espectro: precio fijo firme, precio unitario fijo, reembolso de costos con una tarifa fija, reembolso de costos hasta un precio máximo garantizado (GMP, por sus siglas en inglés), y tiempo y materiales o por administración (force account). Cuál se adapta no es cuestión de gusto; se deriva de su método de entrega y de qué tan completo sea su diseño. El método de diseño-licitación-construcción solo puede usar precio fijo o precio unitario, porque la licitación cerrada requiere un número firme para comparar. Los modelos de reembolso de costos pertenecen al diseño-construcción y a la gestión de la construcción, donde el trabajo comienza antes de que termine el diseño. El de tiempo y materiales es para emergencias y trabajos pequeños.
Debajo de la taxonomía se encuentra la pregunta que toda esta serie hereda de la anterior: cuando el proyecto cuesta más de lo que todos esperaban, ¿de quién es el dinero? Aquí está cada selector y lo que la ley le asigna.
Precio Fijo Firme: El Contratista Asume el Costo
El contrato de precio fijo firme es el contrato preferido de la industria siempre que el precio pueda estimarse a partir de documentos de diseño detallados y los riesgos de desempeño sean razonablemente ciertos. El trato es claro. El contratista obtiene el beneficio: superar las suposiciones, quedarse con la diferencia. El dueño obtiene certeza: el precio presumiblemente cubre todo trabajar dentro del alcance del contrato. En la formulación clásica, el precio fijo pone sobre el contratista “el máximo riesgo y toda la responsabilidad por todos los costos y la ganancia o pérdida resultante”, lo que le otorga al contratista el máximo incentivo para controlar los costos y le brinda al propietario la mínima carga administrativa.
Dos notas a pie de página del lado del propietario mantienen esto honesto. Primero, “fijo” no es absoluto: el precio se ajusta a través de las propias válvulas del contrato, cláusulas de cambios, cláusulas de condiciones imprevistas en el sitio, disposiciones por retrasos del propietario y mediante reclamaciones por incumplimiento material. La mayoría de las inflaciones presupuestarias en trabajos a “precio fijo” llegan a través de esas válvulas, razón por la cual las cláusulas que las controlan merecen más atención en la negociación que el precio en sí. Segundo, recuerde la advertencia de los estudiosos de adquisiciones de nuestra última publicación: un contratista presionado en cuanto al precio tiene todos los incentivos para entregar el mínimo que las especificaciones toleren. El precio fijo transfiere el riesgo de costos; no transfiere la motivación por la calidad. Sus especificaciones y derechos de inspección cargan con esa responsabilidad.
Precio unitario fijo: Pagando por milla medida
Algunos trabajos no se pueden cuantificar antes de realizarse: la excavación, los tramos de tuberías, el agotamiento de agua, la remoción de suelos inadecuados y su reemplazo por relleno compactado. Los precios unitarios resuelven esto al fijar el precio por unidad al salir cantidades para ser medido según lo construido. Sin esto, los postores inflarían las ofertas globales con contingencias por riesgo de cantidad; con esto, el propietario paga por las cantidades reales a tarifas competitivas.
Los puntos de presión legal son predecibles. Los precios unitarios incluyen todo lo “incidental” al elemento de trabajo, por lo que una descripción cuidadosa de cada elemento es imperativa; los elementos vagos generan disputas sobre lo que se incluyó. Dado que las fluctuaciones extremas en las cantidades pueden hacer que un precio unitario sea injusto en cualquier dirección, la mayoría de los contratos incluyen una cláusula de “variación en las cantidades estimadas” que ajusta los precios más allá de los umbrales establecidos, y requisitos de notificación que condicionan el pago. Y los propietarios deben saber que los contratistas tienen derecho a una demanda de derecho consuetudinario cuando las estimaciones de cantidad del propietario se prepararon negligentemente, un lugar más donde la precisión de la información proporcionada por el propietario se convierte en un riesgo para este.
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Así es como explico los primeros dos selectores. El precio fijo es comprar una cena de bistec del menú: un número y, si la cocina quema el primer bistec, es problema de la cocina. El precio unitario es comprar fajitas por libra: la tarifa está fija, pero la cuenta depende de qué tanta hambre resulte tener el terreno. Ambos funcionan bien, si respetas lo que necesitan. El precio fijo necesita un diseño terminado, porque cada vacío en los planos se convierte en una orden de cambio, y las órdenes de cambio son donde una oferta baja se venga. El precio unitario necesita estimaciones de cantidad honestas y partidas de trabajo redactadas con precisión, porque “incidental al trabajo” es una frase con la que los abogados se jubilan. Ninguno funciona con piloto automático. El número de la página uno es tan fuerte como las cincuenta páginas que lo respaldan.
Costo más honorario fijo: El propietario asume el costo, con salvaguardas
Cuando no hay planes detallados para cotizar, o los riesgos son demasiado indeterminados, el modelo cambia: el propietario reembolsa los costos del contratista y paga una tarifa fija por gastos generales y beneficio. La tarifa no varía con los costos y solo se puede ajustar por razones que el contrato establece, como cambios en el alcance. Debido a que el incentivo del contratista para economizar es débil, los acuerdos sofisticados añaden incentivos: cláusulas de reparto de ahorros por debajo de un costo objetivo.
La ley proporciona entonces las salvaguardas que todo propietario debería exigir y utilizar. Un contrato de costo más tarifa “no es un cheque en blanco”: el derecho del contratista al reembolso está limitado por obligaciones implícitas de razonabilidad y buena fe. Los costos reembolsables deben definirse de manera exhaustiva y separarse expresamente de los no reembolsables. La obligación de pago del propietario conlleva derechos paralelos para aprobar el sistema de contabilidad del contratista y para auditar los datos de costos y precios. Se espera que un contratista conozca los sobrecostos previsibles y te lo diré enseguida, para que pueda tomar decisiones informadas, y la omisión por parte de un contratista de revelar información sobre el costo de los materiales o de explicar los sobrecostos puede ser evidencia de mala fe que invalida el reembolso total. De ahí surge un deber recíproco: una vez que el contratista le informe sobre un sobrecosto proyectado inaceptable, usted debe objetar de inmediato. El silencio ratifica.
Ahora la historia con moralejan, porque les cuesta a los propietarios dinero real cada año. Una pareja de Tennessee contrató a un constructor bajo un contrato que fijaba únicamente la de su tarifa, sin un precio de proyecto fijo. El constructor dio estimaciones de costos que se convirtieron en el “presupuesto” del préstamo; los propietarios hicieron cambios costosos; los desembolsos superaron el presupuesto; y cuando los propietarios alegaron más tarde que el constructor había subestimado fraudulentamente los costos, perdieron. El tribunal dictaminó que las estimaciones eran precisamente eso, estimaciones, y nunca se convirtieron en un precio garantizado. Cashia c. Hancock (Tribunal de Apelaciones de Tennessee). Un presupuesto no es un límite máximo. Si desea un límite máximo, hay un tipo de contrato para eso, y es la sección siguiente.
GMP: El acuerdo favorito de la construcción privada
El contrato de precio máximo garantizado, que consiste en el reembolso de costos más una tarifa fija con un tope de un máximo garantizado global, es el modelo sin precio fijo más utilizado en obras privadas y el complemento natural de la modalidad de diseño y construcción y de la gestión de la construcción con paquetes de vía rápida. Su genialidad radica en el momento oportuno: un precio máximo garantizado se puede fijar antes del diseño final, por lo general una vez que el desarrollo del diseño establece el alcance del proyecto y los sistemas principales, cuando los contratistas competentes pueden hacer estimaciones responsables con imprevistos declarados. El propietario obtiene transparencia en los costos por debajo del tope, un límite máximo por encima de este y, a menudo, incentivos por ahorros compartidos o finalización anticipada; el contratista asume el riesgo de sobrecostos que superen la garantía.
Sin embargo, la integridad del GMP vive enteramente en sus definiciones. Qué costos cuentan para el tope, qué queda fuera de él, en qué se puede gastar la contingencia, cómo se convierten los subsidios y qué califica como un cambio de alcance que aumentos el tope: esas disposiciones determinan si su “máximo garantizado” se comporta como una garantía o como una oferta inicial. Como en todos los formularios de reembolso de costos, las definiciones de costos reembolsables y los derechos de auditoría son la verdadera armadura del propietario.
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Vuelve a leer ese caso de Tennessee, porque he tenido esa misma conversación en mi escritorio más veces de las que puedo contar. Los propietarios estaban seguros de que tenían un acuerdo para construir la casa por el monto del presupuesto. Lo que en realidad tenían era un contrato de costo más honorarios con una tarifa fija y una pila de presupuestos. Los presupuestos son pronósticos del tiempo, ¿verdad? Nadie te reembolsa el pícnic cuando llueve. Si quieres que el cielo te deba algo, necesitas una garantía por escrito; esa es toda la diferencia entre costo más honorarios y un precio máximo garantizado (GMP), y puede significar una diferencia de seis cifras en una casa personalizada. Así que aquí está la prueba de dos preguntas antes de firmar cualquier cosa basada en costos. Uno: ¿hay un número en este contrato que el constructor no pueda rebasar en la facturación sin mi firma? Dos: ¿exactamente qué dólares cuentan contra ese número? Si no puedes responder a ambas señalando un párrafo, no tienes un límite, tienes una esperanza. Consigue el párrafo.
La pregunta fiduciaria: ¿Es su contratista de costo más comisión su administrador fiduciario?
Los contratos basados en costos plantean una pregunta que los contratos de precio fijo nunca hacen: ya que el contratista gasta su el dinero, ¿le debe lealtad fiduciaria? La respuesta es: depende de las palabras y de la conducta. Los tribunales analizan el lenguaje contractual y la sustancia contextual para clasificar la relación como independiente o fiduciaria. Los formularios de ’costo de la obra“ del Instituto Americano de Arquitectos declaran expresamente una relación de ”confianza“, y algunos tribunales han tomado ese lenguaje al pie de la letra. Incluso sin palabras mágicas, un contratista que acepta mantener controles de costos, realizar un seguimiento de los mismos y divulgar los sobrecostos proyectados, o simplemente hace esas cosas en la práctica, puede ser tratado como un ”fiduciario constructivo“. Por el contrario, los tribunales han sostenido que un formulario de costo más porcentaje por sí solo no crea una relación fiduciaria a falta de un lenguaje explícito.
Por qué los propietarios deben preocuparse: el estatus fiduciario cambia la perspectiva de cada dólar en disputa, desde una relación distante de “lea el contrato” hasta una basada en la lealtad de “¿sirvió usted al interés del propietario?”. En algunas jurisdicciones, el listón para negar el reembolso es alto (negligencia grave o fraude), lo que hace que las propias definiciones de costos, los deberes de notificación y los derechos de auditoría del contrato sean aún más importantes. Si el formulario que le entregan contiene lenguaje de fideicomiso y confianza, comprenda lo que puede valer para usted más adelante. Si se ha eliminado discretamente, comprenda eso también.
El estante de fuego rápido: T&M, por administración, costos compartidos y ID/IQ
Tiempo y materiales paga al contratista tarifas horarias fijas por mano de obra y equipo (cargadas con gastos generales y beneficio) más materiales al costo, un modelo de reembolso de costos abierto esencialmente sin riesgo de desempeño para el contratista. Se reserva adecuadamente para situaciones en las que el alcance o la duración del trabajo realmente no se pueden estimar, emergencias y trabajos pequeños. Y nótese la propia regla de integridad de la industria, nacida de la experiencia: debido al “potencial de chicanadas”, el trabajo por tiempo y materiales (T&M) normalmente no se adjudica en el mismo sitio donde el mismo contratista está trabajando bajo un contrato de precio fijo. La tentación de trasladar los costos de precio fijo a la factura de T&M es así de bien conocida. Por administración es el primo de los trabajos en carretera: trabajo adicional cotizado a costo de mano de obra y materiales más un margen de ganancia.
Compartir costos aparece principalmente en acuerdos de diseño-construcción en los que el constructor invierte en el proyecto a cambio de una participación en la propiedad o un interés propietario. Sus disputas son disputas de interpretación: en un caso del Circuito Federal, a un contratista que accedió a aportar el 20 por ciento del costo de una instalación se le permitió, sin embargo, recuperar el 100 por ciento de sus costos después de que el gobierno rescindiera el contrato por conveniencia. Jacobs Engineering Group, Inc. c. Estados Unidos, 434 F.3d 1378 (Fed. Cir. 2006). La fórmula de distribución es tan duradera como los términos de su rescisión.
DI/CI, entrega indefinida/cantidad indefinida, le permite a un propietario público comprometerse con un mínimo de trabajo establecido durante un plazo, pidiendo el resto mediante órdenes de trabajo según sea necesario. El Circuito Federal aprobó su uso para la construcción en Tyler Construction Group contra Estados Unidos, 570 F.3d 1329 (Fed. Cir. 2009), en la que se ratificó un programa del Cuerpo de Ingenieros del Ejército que incluía un contrato de tres años con un valor estimado de $300 millones, frente a un mínimo garantizado de $10,000. Si lees esos dos números juntos, entenderás el ID/IQ: un volumen de trabajo potencial enorme, pero una cantidad de trabajo prometida minúscula. Los estados también están adoptando este modelo, y esto conlleva las tensiones habituales en materia de contratación pública; el programa estatal de asfalto de Pensilvania generó un litigio cuando la agencia renovó contratos antiguos sin volver a licitarlos, lo cual constituye una violación de las normas de contratación pública, aunque no le generó daños y perjuicios al demandante.
El contrato prohibido
Un modelo de precios merece su propia lápida: costo más porcentaje del costo, bajo el cual los honorarios del contratista aumentan como un porcentaje de todo lo que este gasta. La ley de contratación pública lo prohíbe rotundamente, por una razón que se puede resumir en una sola frase: cuanto más gasta el contratista, más gana. Es el único tipo de contrato cuya estructura de incentivos se considera tan corrosiva que la ley se niega por completo a permitirlo en obras públicas. Si un acuerdo privado que tiene ante usted calcula los honorarios como un porcentaje de los costos, no necesita un tratado para saber a qué intereses sirve eso. La prohibición es la expresión más pura del tema central de todo este artículo: los mecanismos de precios son máquinas de incentivos, y la ley misma reconoce que algunas máquinas solo funcionan en una dirección.
Qué significa esto para el propietario de un inmueble en Texas
Tres reglas para abrir el Manual: primero, adaptar el modelo a la madurez del diseño: diseño terminado, precio fijo; cantidades medidas, precio unitario; diseño en evolución, GMP con definiciones de costos herméticas; verdadera emergencia, T&M con tarifas ajustadas y boletos diarios. El desajuste más costoso es pagar precios de costo más tarifas por un trabajo que podría haberse fijado competitivamente.
En segundo lugar, en cualquier contrato basado en costos, sus protecciones son: costos reembolsables definidos, derechos de auditoría, obligaciones de notificación de sobrecostos y un límite real. Úselos durante el proyecto, no solo en litigios; solicite los informes de costos, ejerza el derecho de auditoría y objete los sobrecostos con prontitud y por escrito, porque su silencio tiene peso legal.
En tercer lugar, un “presupuesto”, un “estimado” y un “precio máximo garantizado” son tres naturalezas jurídicas distintas, y Cashia muestra lo que cuesta confundirlos. Antes de firmar, y ciertamente antes de que una disputa de costos o un reclamo por defectos se vuelva hostil, haga que un abogado especialista en construcción lea la arquitectura de precios. Rastrear a dónde fue el dinero y a dónde decía el contrato que podía ir es qué hacemos para los propietarios de edificios en todo Texas. Nuestro FAQ sobre defectos de construcción cubre los primeros pasos.
Puntos clave
- Los tipos de contrato son asignaciones de riesgos: el precio fijo pone el riesgo de costos en el contratista, el de costo más honorarios lo pone en el propietario, el GMP limita la exposición del propietario y el de tiempo y materiales (T&M) la deja abierta. El método de entrega y la completitud del diseño dictan qué modelos están siquiera disponibles.
- “El precio ”fijo" se ajusta a través de los propios mecanismos del contrato (cambios, condiciones imprevistas del sitio, retrasos), por lo que las cláusulas que controlan los ajustes importan tanto como la cifra.
- Un contrato de costo más porcentaje no es un cheque en blanco: el reembolso está limitado por la razonabilidad y la buena fe, los contratistas deben revelar los sobrecostos previsibles y la ocultación puede impedir el reembolso. Los propietarios deben presentar objeciones con prontitud una vez informados.
- Las estimaciones y los presupuestos no son garantías de precios. Un propietario que quiera un límite máximo necesita un GMP, y un GMP es tan bueno como sus definiciones de qué cuenta para dicho límite (Cashia c. Hancock).
- Los formularios de costos de obra de la AIA declaran una relación fiduciaria de “confianza y lealtad”, y los contratistas de costo más tarifa pueden convertirse en “fiduciarios constructivos” a través de sus funciones de control de costos, una palanca poderosa para los propietarios cuando se disputan los montos en dólares.
- El costo más porcentaje del costo está prohibido en las obras públicas porque premia el gasto. El riesgo de “chicanería” de los contratos de tiempo y materiales significa que nunca deben ejecutarse junto con el trabajo de precio fijo de un mismo contratista en un solo sitio.
Preguntas frecuentes
¿Cuál es la diferencia entre los contratos de construcción de precio fijo y los de costo más honorarios?
Un contrato de precio fijo establece un precio único para el alcance definido, lo que transfiere el riesgo de costos al contratista. Un contrato de costo más honorarios reembolsa los costos reales del contratista más una tarifa, lo que transfiere el riesgo de costos al propietario, sujeto a límites implícitos de razonabilidad y buena fe, y a cualquier disposición negociada de límite máximo o incentivo.
¿Qué es un contrato de precio máximo garantizado (GMP)?
Un contrato de reembolso de costos con una tarifa fija y un límite máximo general que el contratista garantiza. El propietario paga los costos reales hasta el tope; el contratista absorbe los sobrecostos que lo superen. Los precios máximos garantizados (GMP) por lo general se establecen una vez que el desarrollo del diseño define el alcance y los sistemas principales del proyecto, y su valor depende de definiciones precisas de qué costos cuentan en contra de la garantía.
¿Es un presupuesto u estimación de construcción legalmente vinculante?
Por lo general, no. Los tribunales consideran que las estimaciones son proyecciones de buena fe, no garantías de precios, y los propietarios que asumieron que un “presupuesto” limitaba sus costos han perdido ese argumento en los tribunales. Un límite vinculante debe quedar plasmado por escrito en el contrato como un precio fijo o un máximo garantizado.
¿Un contratista de costo más comisión le debe un deber fiduciario al propietario?
A veces. Los formularios estándar de costo de obra de la AIA establecen expresamente una relación de “confianza”, y los tribunales pueden determinar una condición fiduciaria o de “fideicomiso constructivo” cuando el contratista controla los costos y los informes. Otros tribunales exigen un lenguaje explícito. De cualquier manera, los contratistas con costos reembolsables tienen deberes de razonabilidad, buena fe y divulgación oportuna de los sobrecostos previstos.
¿Cuándo debería un propietario aceptar un contrato por tiempo y materiales?
Rara vez, y solo cuando realmente no se pueda estimar la magnitud del trabajo, reparaciones de emergencia, trabajos exploratorios o tareas pequeñas. Insista en tarifas por hora definidas, documentación diaria, una cifra máxima que no deba superarse cuando sea posible, y nunca ejecute trabajos por tiempo y materiales junto con el trabajo de precio fijo del mismo contratista en el mismo sitio.
Lo siguiente en El manual del contrato del propietario
Ahora conoces los modelos de precios. La siguiente publicación entra al terreno donde se adjudican la mayoría de los fondos públicos para la construcción: licitación pública competitiva, cómo funciona realmente el proceso de licitación, qué hace que una oferta sea “responsiva” y un licitador “responsable”, qué sucede cuando un licitador comete un error y cómo funcionan las protestas de licitación cuando la adjudicación sale mal. Si usted forma parte de una junta escolar, un consejo municipal o cualquier junta que adjudique contratos públicos en Texas, el siguiente artículo es de lectura obligatoria.
La serie completa de Fundaciones vive en nuestro Centro de conocimiento.
Sobre el autor
- Colby Lewis es tejano de séptima generación, abogado litigante y fundador de El bufete de Colby Lewis, con oficinas en Houston, San Antonio, Corpus Christi, McAllen y Brownsville. A lo largo de una carrera de más de dos décadas, ha recuperado más de $200 millones para sus clientes, entre los que se incluyen entidades públicas como el condado de Harris, el sistema de Houston Community College y docenas de distritos escolares y ciudades de Texas, en asuntos relacionados con defectos de construcción y seguros. Cuenta con la calificación AV Preeminent de Martindale-Hubbell, ha sido nombrado «Texas Super Lawyer» todos los años desde 2016 hasta 2026, y fue incluido en la lista de los 100 mejores «Super Lawyers» de Houston para 2025 y 2026. Representa a propietarios de edificios, no a constructores, en litigios por defectos de construcción en todo Texas. Conoce a Colby, o llama al (866) 265-2948.
Fuentes y autoridades
- Tyler Construction Group contra Estados Unidos, 570 F.3d 1329 (Fed. Cir. 2009)
- Jacobs Engineering Group, Inc. c. Estados Unidos, 434 F.3d 1378 (Fed. Cir. 2006) (cost-sharing contract interpretation)
- Cashia c. Hancock, 2002 WL 1466058 (Tenn. Ct. App. 2002) (cost estimates did not create a guaranteed price)
- Federal Acquisition Regulation subpt. 16.5 (indefinite-delivery contracts) and federal cost principles (reasonable-cost reimbursement standards)
- AIA “Cost of the Work” contract family (trust-and-confidence relationship language)
- Nash & Cibinic, Formation of Government Contracts (4th ed. 2006)
- Kipa, Szeliga & Aronie, Conquering Uncertainty in an Indefinite World: A Survey of Disputes Arising Under IDIQ Contracts, 37 Pub. Cont. L.J. 415 (2008)
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