¿Cómo se forma un contrato de construcción?

El baile de cortejo: ofertas, aceptaciones y los contratos que firmas por accidente

Los tribunales describen la formación de un contrato como una “danza de cortejo”, y en un proyecto de construcción la danza tiene pasos estrictos: quién ofertó, quién aceptó y si ambos realmente llegaron a coincidir. Omita un paso y es posible que no tenga un contrato. Omita un paso diferente y es posible que tenga uno que nunca tuvo la intención de hacer.

Por M. Colby Lewis, Abogado de Defectos de Construcción, The Law Offices of Colby Lewis, Houston, Texas

Esta es la publicación 5 de nuestra Serie de Fundamentos, un recorrido en un lenguaje sencillo por los fundamentos del derecho de la construcción para los propietarios de edificios. Publicación 4, ¿Cuándo se convierte una promesa en un contrato?, cubierto cuando una promesa se endurece hasta convertirse en un compromiso legal. Esta publicación cubre la mecánica: cómo la oferta se encuentra con la aceptación en un proyecto real, y dónde se atasca la maquinaria.

La versión corta

Un contrato se forma cuando una oferta se encuentra con una aceptación coincidente entre personas autorizadas. En un proyecto de construcción, los roles sorprenden a los propietarios: su invitación a licitar no es una oferta, la oferta del contratista es la oferta, y usted la acepta, a menudo mediante una llamada telefónica o una carta de adjudicación, mucho antes de que nadie firme. La aceptación no requiere firma en absoluto: los tribunales hacen cumplir rutinariamente contratos sin firmar porque las partes los ejecutaron, y los tribunales de Texas han hecho exactamente eso. Mientras tanto, la regla de la “imagen en el espejo” significa que una respuesta que cambia los términos no es una aceptación, sino una contraoferta, que es como las empresas sofisticadas terminan intercambiando formularios durante meses y construyendo un proyecto entero sin un contrato firmado que lo rija. El baile tiene reglas. Los propietarios que no las conocen salen perdiendo.

¿Quién hace la oferta en un proyecto de construcción?

Por lo general usted no, y eso sorprende a la mayoría de los propietarios. Cuando un propietario emite una invitación a licitar, la ley la trata exactamente como tal: una invitación, una solicitud de ofertas, no una oferta en sí misma. La propuesta del contratista es la oferta. El contrato surge cuando el propietario acepta dicha oferta, y la aceptación se comunica ordinariamente, por una persona autorizada, mucho antes de que se formalice el contrato por escrito. La ceremonia de firma documenta un contrato que ya existe.

Las mismas sutiles distinciones atraviesan cada capa del proyecto. La “cotización de precio” de un proveedor puede ser una oferta en firme lista para su aceptación, o una mera invitación a negociar, y la diferencia decide los casos. En un caso del Quinto Circuito, un distribuidor y fabricante de acero había realizado treinta transacciones mediante una rutina de cotización, orden de compra y acuse de recibo; cuando el fabricante dejó de hacer entregas, el tribunal tuvo que analizar minuciosamente el rastro documental transacción por transacción, encontrando un contrato vinculante en una orden de compra y ninguno en la otra, porque la segunda orden modificó las cantidades y llegó después de que la cotización hubiera expirado. J.D. Fields & Co. c. U.S. Steel Int’l, Inc., 426 F. App’x 271 (5.º Cir. 2011). Mismas partes, mismos formularios, misma rutina: un contrato, nada.

Y una oferta puede redactarse de modo que no sea ninguna oferta en absoluto. Una vez, un subcontratista logró evadir su propia oferta porque esta indicaba, en efecto, que era solo para fines informativos, que no se debía confiar en ella y que no quedaban obligados hasta que se firmara un acuerdo por escrito. El tribunal tomó la exención de responsabilidad al pie de la letra. Fletcher-Harlee Corp. c. Pote Concrete Contractors, Inc., 482 F.3d 247 (3.er Cir. 2007). Las palabras al pie de una oferta de una sola página decidieron toda la disputa.

¿Qué cuenta como aceptación y qué no?

La aceptación es una “manifestación de asentimiento” a los términos de la oferta, realizada de la manera en que la oferta lo invita. Restatement (Second) of Contracts § 50. La regla clásica es estricta: la aceptación debe ser una “imagen reflejada” de la oferta. Cambie los términos y no habrá aceptado nada; habrá hecho una contraoferta y matado la oferta original. Apile unas cuantas contraofertas una encima de la otra, enviando cada parte su propio formulario preferido, y obtendrá la notoria “batalla de los formularios”, proyectos en los que las partes trabajan, facturan y pagan sin haber llegado a formar nunca el contrato expreso que cada una cree tener.

La jurisprudencia muestra con qué facilidad falla la danza. Un contratista y un subcontratista intercambiaron propuestas durante meses, una basada en el formulario de subcontrato estándar del colegio de arquitectos y la otra en el formulario del gremio de contratistas, y ninguno llegó a firmar el documento del otro; el tribunal determinó que no existía ningún contrato expreso en absoluto. Lindsey Masonry Co. c. Murray & Sons Construction Co., 390 P.3d 56 (Kan. Ct. App. 2017). Un tribunal de apelaciones federal llegó al mismo resultado cuando un subcontratista modificó el acuerdo del contratista y este se negó rotundamente a refrendarlo: muchas comunicaciones, ningún contrato. Skyrise Construction Group, LLC contra Annex Construction, LLC, 956 F.3d 950 (7.º Cir. 2020).

Algunas cosas que parecen aceptación no lo son. Incluir la oferta de un subcontratista en su propia propuesta al propietario no acepta la oferta del subcontratista; los tribunales exigen una aceptación comunicada real. Incluso la palabra “aceptado” escrita a mano en una propuesta fue considerada no para celebrar un contrato por un hotel de $3.2 millones, ya que las pruebas demostraron que se redactó únicamente para demostrar la seriedad en cuanto a continuar con las negociaciones. Thomas Builders, Inc. c. Patel, 2008 WL 2938054 (Tenn. Ct. App. 2008). Y una oferta condicionada a la ejecución de un contrato escrito formal significa lo que dice: sin firma, no hay trato, incluso para las partes que negociaron todo lo demás.

Pero aquí está la otra cara que todo propietario necesita, y es la trampa más grande: aceptación tácita. Los tribunales, incluidos los de Texas, hacen cumplir habitualmente contratos que nadie firmó porque las partes los cumplieron. Un tribunal de apelaciones de Houston hizo cumplir un contrato no firmado en el que las acciones de las partes confirmaron su aceptación. Chubb Lloyds Insurance Co. of Texas v. Buster & Cogdell Builders, LLC, 668 S.W.3d 145 (Tex. App.—Houston [1st Dist.] 2023). Un tribunal de El Paso vinculó a un propietario a un contrato escrito sin firmar porque el propietario le pidió al contratista que realizara la obra y aceptó el beneficio del trabajo. Lerma c. Border Demolition & Environmental, Inc., 459 S.W.3d 695 (Tex. App.—El Paso 2015). Un tribunal federal hizo cumplir un subcontrato nunca firmado porque ambas partes simplemente cumplieron con sus obligaciones escritas. Steel, LLC v. Superior Rigging & Erecting Co., 649 F. Supp. 3d 1312 (N.D. Ga. 2022). El silencio puede incluso cumplir esa función: se ha considerado que permitir que un subcontratista comience a trabajar tras recibir su contraoferta constituye la aceptación de la misma.

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Aquí tienes el baile en un minuto. ¿Sacaste el proyecto a licitación? Eso no es una oferta, eso eres tú pidiendo ofertas. La oferta del contratista es la oferta. Y en el momento en que alguien con autoridad de tu lado dice “es tuyo”, puede haber un contrato, antes de una sola firma. Ahora dale la vuelta a la tortilla, porque aquí es donde los propietarios salen perjudicados. Tienes un borrador de contrato sin firmar sobre tu escritorio, todavía estás negociando dos cláusulas, pero el contratista se ha movilizado y le estás pagando sus facturas. ¿Adivina qué ve un tribunal? A dos partes ejecutando un contrato. El borrador sin firmar puede convertirse en el acuerdo, con todo y defectos, porque tu conducta lo aceptó. Así que escúchame bien en esto: el baile no espera al papeleo. Si estás actuando, probablemente estás bailando. Asegúrate de que sea con tu música.

¿Su firma lo compromete incluso si no la leyó?

Sí, y los tribunales lo dicen en términos contundentes. Un tribunal de apelaciones de Massachusetts hizo cumplir recientemente un acuerdo de arbitraje firmado contra un hombre que afirmó que no sabía suficiente inglés como para entender lo que firmó. La explicación del tribunal merece ser enmarcada: a falta de fraude, “quien firma un contrato escrito queda obligado por sus términos, los lea y entienda o no”, una regla que se aplica incluso a una persona que no sabe leer, porque los contratos escritos existen para preservar los términos exactos de las obligaciones, y “hay una solemnidad en firmar físicamente un contrato escrito que hace que una firma sea más que un simple adorno elegante en un documento”.” Rivera contra Stetson, 218 N.E.3d 55 (Mass. App. Ct. 2023).

Esa es la ley moderna del sello de cera de la Publicación 4, redefinida para la era de la firma. La ley presume que su firma significa que usted aceptó todo lo que está encima de ella. “No lo leí” no es una defensa. “Nadie me lo explicó” no es una defensa. En un contrato de construcción, donde el acuerdo de dos páginas a menudo incorpora cientos de páginas de condiciones generales y especificaciones, esa presunción abarca todo lo incorporado.

Disputas sobre la contraprestación: Los acuerdos que los tribunales no rescatan y los que fracasan

La publicación 4 abordó cuánta poca contraprestación exige ahora la ley, una minucia. Aquí está la otra mitad: lo que los tribunales todavía se niegan a hacer. Se niegan a sopesar el trato. Desde al menos 1804, la equidad ha sostenido que la insuficiencia de precio no anulará un acuerdo “a menos que la insuficiencia de precio sea tal que escandalice a la conciencia”.” Coles v. Trecothick, 32 Eng. Rep. 592 (Ch. 1804). El Restatement es explícito en que, una vez que existe la contraprestación, no hay ningún requisito adicional de que los valores intercambiados sean equivalentes. Restatement (Second) of Contracts § 79. ¿Mal negocio? Tu negocio.

Pero la formación aún puede fracasar por este motivo de dos maneras que los propietarios deben conocer. Primero, promesas ilusoriasuna promesa que deja el rendimiento completamente opcional, “lo haré si quiero”, no es promesa en absoluto y no respalda ningún contrato. Segundo, falta de consideración por los cambiosun tribunal de Arkansas se negó a hacer cumplir una enmienda contractual firmada que reducía el precio del contrato, debido a que no se dio nada a cambio de la reducción. Moorefield Construction, Inc. c. R.L. Hurst Concrete Construction, Inc., 590 S.W.3d 210 (Ark. Ct. App. 2019). Cada orden de cambio y enmienda es su propio pequeño contrato, y cada una necesita su propio intercambio. Una concesión unilateral, incluso una firmada, puede no tener valor legal.

Tratos verbales, propietarios públicos y la trampa del tercero beneficiario

Tres piezas finales de la máquina de formación, cada una con una lección del tamaño de su dueño.

Los contratos verbales son reales pero frágiles. Un contrato de construcción verbal es exigible legalmente si sus términos esenciales pueden demostrarse con certeza razonable, y los tribunales los han aplicado basándose en pruebas tan simples como el pago de facturas por parte del propietario que coincidían con el acuerdo reclamado. Sin embargo, la ley de fraudes impide totalmente la ejecución de ciertas promesas verbales, y la vaguedad anula el resto. Si los términos no pueden reconstruirse con certeza, los tribunales no adivinarán.

Los propietarios públicos son diferentes. En muchas jurisdicciones, las promesas verbales de los organismos públicos de celebrar o modificar contratos públicos son simplemente inexigibles por razones de orden público. Si usted forma parte de una junta escolar, un concejo municipal o una autoridad pública, esa regla protege a su entidad; si usted hace tratos con una, significa que nada cuenta hasta que esté debidamente autorizado y por escrito.

El estatus de beneficiario externo se otorga, no se asume. No firmaste los subcontratos de tu proyecto, por lo que solo puedes hacer cumplir uno si manifiesta claramente la intención de beneficiarte. Los tribunales vigilan esa línea estrictamente. Un propietario en Georgia no pudo invocar la “garantía de expectativa de vida” de un subcontratista porque nada en el subcontrato convertía expresamente al propietario en beneficiario de esta. Southern States Chemical, Inc. contra Tampa Tank & Welding, 353 Ga. App. 286 (Ga. Ct. App. 2019). Otros propietarios han obtenido ese estatus cuando el subcontrato incorporó el contrato principal y el trabajo los benefició directamente. La diferencia radica en la redacción, realizada años antes de que alguien esté molesto.

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Ese caso de garantía es el que quiero que recuerdes. El propietario está ahí parado sosteniendo un tanque con fugas, el subcontratista otorgó una “garantía de expectativa de vida” sobre el trabajo mismo que falló, y el tribunal dice: lo siento, esa garantía no se hizo para ti. Pagaste por el proyecto, la garantía cubría tu propiedad y aun así no pudiste hacerla valer, porque el papel no te nombraba como beneficiario. ¿Es duro? Claro. ¿Es la ley? Absolutamente, y es la misma regla en Texas. Así que aquí está la petición, y es pequeña. Antes de que empiece tu proyecto, haz que alguien se asegure de que las cláusulas de transmisión en los subcontratos realmente se transmitan a ti: garantías, indemnizaciones, seguros. Es un párrafo. El día que el techo falla es un mal día para enterarte de que eras un beneficiario “incidental” de tu propio edificio.

Qué significa esto para el propietario de un inmueble en Texas

Tres reglas que debes seguir. Primero, conoce tu rol en el baile: tu invitación a licitar solicita ofertas, la oferta es la propuesta, y la palabra de adjudicación de tu equipo puede formar el contrato antes de la firma, así que controla quién de tu lado está autorizado para decir que sí, y asegúrate de que todos sepan quién es.

En segundo lugar, efectúe vínculos obligatorios. Los tribunales de Texas hacen cumplir los contratos no firmados cuando las partes los ejecutan, así que nunca permita que el trabajo comience, o siga pagando por él, bajo un borrador que no haya aceptado. Si los términos aún están abiertos, indíquelo por escrito y continúe haciéndolo.

Tercero, documente los detalles que deciden los casos: lenguaje de oferta en firme en las licitaciones, límites de autoridad, contraprestación por cada modificación y lenguaje de beneficiario tercero en los subcontratos que proteja sus garantías. Nada de esto es costoso antes del litigio. Todo lo es después, y determinar exactamente qué contrato existe, si es que hay alguno, suele ser la primera batalla en un caso de vicios ocultos. Ese análisis es qué hacemos para los propietarios de edificios en todo Texas, y nuestra FAQ sobre defectos de construcción cubre los primeros pasos prácticos.

Puntos clave

• En un proyecto de licitación, la invitación del propietario es una solicitud, la oferta del contratista es la propuesta, y la adjudicación comunicada por el propietario puede constituir el contrato antes de que se firme nada.
• La regla de la “imagen en el espejo” significa que una respuesta que modifica los términos es una contraoferta, y no una aceptación. El intercambio de formularios estándar sin llegar a firmar ninguno puede dejar a un proyecto sin ningún contrato ex‑ (Lindsey Masonry; Rascacielos).
• Los contratos no firmados se hacen cumplir habitualmente mediante la aceptación por conducta, incluso por los tribunales de Texas (Chubb Lloyds, App. de Tex. de 2023; Lerma, Tex. App. 2015). La ejecución bajo un borrador puede adoptarlo.
• Una firma te vincula, ya sea que hayas leído o entendido el documento o no; es “más que un simple adorno elegante” (Rivera contra Stetson, Mass. App. Ct. 2023).
• Los tribunales no rescatan un mal negocio, pero anulan las promesas ilusorias y las modificaciones sin sustento; una modificación firmada de reducción de precio fracasó por falta de contraprestación (Moorefield, Ark. Ct. App. 2019).
• Los propietarios no son automáticamente beneficiarios de las garantías de los subcontratistas; sin un lenguaje expreso de beneficiario tercero, una garantía sobre su propio edificio puede ser inexigible por usted (Southern States Chemical, Ga. Ct. App. 2019).

Preguntas frecuentes

¿Quién hace la oferta en el proceso de licitación de construcción?

El contratista. La invitación a licitar de un propietario es legalmente una solicitud de ofertas, no una oferta. Cada oferta es una propuesta que el propietario puede aceptar o rechazar, y el contrato normalmente se forma cuando una persona autorizada comunica la aceptación al oferente, a menudo antes de que se firme cualquier contrato formal.

¿Es exigible un contrato de construcción sin firmar?

Puede ser. Los tribunales hacen cumplir regularmente contratos no firmados en los que las partes manifestaron su aceptación mediante la conducta, como solicitar el cumplimiento, realizar el trabajo y pagarlo. Los tribunales de apelación de Texas han hecho cumplir contratos de construcción no firmados exactamente sobre esa base. La ausencia de una firma es evidencia, no un escudo.

¿Qué es la “batalla de los formularios”?

Es el intercambio de formularios estándar contradictorios, en el que cada parte “acepta” en su propia documentación con sus propios términos. Según la regla de la imagen especifica del derecho consuetudinario, cada nuevo formulario constituye una contraoferta en lugar de una aceptación, por lo que las partes pueden ejecutar todo un proyecto sin llegar a formar el contrato expreso que cualquiera de las dos pretendía, lo que deja a un tribunal la tarea de reconstruir el acuerdo posteriormente.

¿Estoy obligado por un contrato que firmé pero no leí?

En general, sí. A falta de fraude o conducta indecisa similar, los tribunales responsabilizan a los firmantes de los términos del contrato, los hayan leído o no, una regla que los tribunales han aplicado incluso a firmantes que no sabían leer el idioma del documento. En los contratos de construcción, esto incluye los términos incorporados por referencia de otros documentos.

¿Puede el propietario de un edificio hacer cumplir la garantía de un subcontratista?

Solo si el propietario es un tercero beneficiario previsto del subcontrato. Los tribunales exigen una expresión clara de la intención de beneficiar al propietario; sin ella, el propietario es un beneficiario “incidental” sin derechos exigibles, ni siquiera para las garantías que cubren la propiedad del propio propietario. El lenguaje de transferencia y de los beneficiarios debe revisarse antes de que comience la construcción.

Próximamente en la Serie Fundamentos

Oferta, aceptación, contraprestación: esa es la versión clara. Pero una enorme cantidad de negocios de la construcción ocurren en la zona gris anterior a la versión clara, en cartas de intención, hojas de términos, “acuerdos para acordar” y arreglos de colaboración. La publicación 6 aborda eso: el cuasicontrato, cuando un tribunal hará cumplir un acuerdo cuyos términos nunca se finalizaron, cuándo no lo hará, y cómo los propietarios quedan atrapados a ambos lados de esa línea.

La serie completa está disponible en nuestro Centro de conocimiento.

Sobre el autor

2026. Colby Lewis es tejano de séptima generación, abogado litigante y fundador de El bufete de Colby Lewis, con oficinas en Houston, San Antonio, Corpus Christi, McAllen y Brownsville. A lo largo de una carrera de más de dos décadas, ha recuperado más de $200 millones para sus clientes, entre los que se incluyen entidades públicas como el condado de Harris, el sistema de Houston Community College y docenas de distritos escolares y ciudades de Texas, en asuntos relacionados con defectos de construcción y seguros. Cuenta con la calificación AV Preeminent de Martindale-Hubbell, ha sido nombrado «Texas Super Lawyer» todos los años desde 2016 hasta 2026, y fue incluido en la lista de los 100 mejores «Super Lawyers» de Houston para 2025 y 2026. Representa a propietarios de edificios, no a constructores, en litigios por defectos de construcción en todo Texas. Conoce a Colby, o llama al (866) 265-2948.

Fuentes y autoridades

• Restatement (Second) of Contracts §§ 17, 22, 50, 77, 79, 208 (1981); U.C.C. § 2-207
• J.D. Fields & Co. c. U.S. Steel Int’l, Inc., 426 F. App’x 271 (5th Cir. 2011)
• Chubb Lloyds Insurance Co. of Texas v. Buster & Cogdell Builders, LLC, 668 S.W.3d 145 (Tex. App.—Houston [1.er Dist.] 2023)
• Lerma c. Border Demolition & Environmental, Inc., 459 S.W.3d 695 (Tex. App.—El Paso 2015)
• Rivera contra Stetson, 218 N.E.3d 55 (Mass. App. Ct. 2023)
• Skyrise Construction Group, LLC contra Annex Construction, LLC, 956 F.3d 950 (7.º Cir. 2020)
• Fletcher-Harlee Corp. c. Pote Concrete Contractors, Inc., 482 F.3d 247 (3.er Cir. 2007)
• Lindsey Masonry Co. c. Murray & Sons Construction Co., 390 P.3d 56 (Kan. Ct. App. 2017)
• Thomas Builders, Inc. c. Patel, 2008 WL 2938054 (Trib. de Apelaciones de Tenn. 2008)
• Steel, LLC v. Superior Rigging & Erecting Co., 649 F. Supp. 3d 1312 (N.D. Ga. 2022)
• Moorefield Construction, Inc. c. R.L. Hurst Concrete Construction, Inc., 590 S.W.3d 210 (Ark. Ct. App. 2019)
• Southern States Chemical, Inc. contra Tampa Tank & Welding, 353 Ga. App. 286 (Ga. Ct. App. 2019)
• Coles v. Trecothick, 32 Eng. Rep. 592 (Ch. 1804); Farnsworth on Contracts §§ 2.11, 2.13, 3.21, 4.27 (2.ª ed. 1998)

Este artículo es solo para información general y no constituye asesoramiento legal. Leerlo no crea una relación abogado-cliente. Si se formó un contrato y bajo qué términos depende de sus hechos y de la ley actual de Texas; consulte a un abogado con licencia en Texas sobre su situación específica. El abogado M. Colby Lewis es responsable del contenido de esta página. Oficina principal: Houston, Texas.